Wielokrotnie w naszej praktyce obsługi przedsiębiorców czy restrukturyzacji, pojawiała się potrzeba sporządzenia tzw. testu prywatnego wierzyciela.
Test prywatnego wierzyciela to dokument, który swoją genezę ma w przepisach i regulacjach europejskich, niemniej także w przepisach krajowych znajdziemy regulacje nakazujące sporządzenie takiego dokumentu – m.in. w toku postępowania restrukturyzacyjnego. Coraz częściej ZUS w toku analizy podstaw do udzielenia zgody na układ ratalny wymaga przedłożenia tego dokumentu, jako niezbędnego do pozytywnej decyzji w tym zakresie.
Wystąpienie o układ ratalny jest często jedynym wyjściem dla przedsiębiorcy, którego płynność finansowa uległa zachwianiu. Jak stanowi art. 29 ust 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, ze względów gospodarczych lub innych przyczyn zasługujących na uwzględnienie ZUS może na wniosek dłużnika odroczyć termin płatności należności z tytułu składek oraz rozłożyć należność na raty, uwzględniając możliwości płatnicze dłużnika oraz stan finansów ubezpieczeń społecznych.
Praktyka pokazuje, że ZUS relatywnie często rozkłada zaległości z tytułu ubezpieczeń społecznych na raty. Takie postępowanie należy ocenić pozytywnie, ponieważ często to jedyna droga na odzyskanie należności Skarbu Państwa, a jednocześnie szansa dla przedsiębiorcy na poukładanie działalności gospodarczej oraz swego rodzaju oddech od ciążących zaległości. Co ważne, w przypadku rozłożenia zaległości na raty, nie nalicza się odsetek za zwłokę a wyłącznie opłatę prolongacyjną. Opłata prolongacyjna zaś to połowa odsetek. Jest więc o co walczyć.
Przedsiębiorca, który stara się o układ ratalny, może być zobowiązany do sporządzenia testu prywatnego wierzyciela. Żąda tego Zakład Ubezpieczeń Społecznych na potrzeby ustalenia, czy przy rozłożeniu zaległości z tytułu składek społecznych, przedsiębiorca korzysta z pomocy publicznej. Omówmy zatem poniżej problematykę testu prywatnego wierzyciela, w kontekście układu ratalnego.
Test prywatnego wierzyciela jest specyficznym wariantem szerszego „testu prywatnego inwestora”, który służy do oceny, czy interwencja państwa (lub przedsiębiorstwa publicznego) stanowi pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Chodzi tutaj o to, by zbadać czy w konkretnej sytuacji przedsiębiorca korzystając z pomocy państwa (a taką pomocą jest niewątpliwie rozłożenie należności na raty) nie jest przez to uprzywilejowywany w stosunku do innych przedsiębiorców działających na rynku. Innymi słowy efektem testu prywatnego wierzyciela sporządzonego na potrzeby ZUS będzie ocena czy układ ratalny stanowi pomoc publiczną. Pozytywny wynik testu powinien pozwolić Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych na wyrażenie zgody na układ ratalny.
Za pomoc państwa uznaje się „wszelką pomoc przyznawaną przez państwo członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji przez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, o ile wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi.
Aby dane działanie zostało zakwalifikowane jako pomoc publiczna w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, muszą zostać spełnione łącznie cztery podstawowe przesłanki:
Pomoc, która spełnia wszystkie powyższe warunki, jest co do zasady zakazana, chyba że została zgłoszona Komisji Europejskiej i uznana za zgodną z rynkiem wewnętrznym na podstawie wyjątków przewidzianych w art. 107 ust. 2 lub 3 TFUE. W praktyce Komisja może zaakceptować pomoc, która służy interesowi ogólnemu, np. wspieraniu rozwoju regionalnego, ochronie środowiska, innowacjom lub małym i średnim przedsiębiorstwom.
Nie każda interwencja państwa stanowi pomoc publiczną – jeśli nie występuje korzyść, selektywność, lub pomoc odbywa się na warunkach rynkowych (np. inwestycja pari passu), to nie mamy do czynienia z pomocą w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE.
Test prywatnego wierzyciela, jest jednym z narzędzi służących do oceny, czy dana transakcja między państwem (lub podmiotem publicznym) a przedsiębiorstwem stanowi pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Jego istotą jest porównanie zachowania organu publicznego z hipotetycznym zachowaniem racjonalnego wierzyciela prywatnego znajdującego się w możliwie jak najbardziej zbliżonej sytuacji.
Źródła i podstaw prawnych dla sporządzenia testu prywatnego wierzyciela poszukiwać należy przede wszystkim w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz Zawiadomieniu Komisji w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (2016/C 262/01) (dalej: Zawiadomienie), ale także w aktach prawa krajowego tj. Ustawie z dnia 15 maja 2015 roku Prawo restrukturyzacyjne.
Jeżeli państwo działając jako wierzyciel podejmuje decyzje (np. restrukturyzuje zadłużenie, odracza płatność, rezygnuje z egzekucji należności), to nie zostanie to uznane za pomoc państwa, o ile warunki umowy są akceptowalne dla zwykłego wierzyciela prywatnego znajdującego się w porównywalnej sytuacji. Należy ocenić zatem, czy organ publiczny zachowałby się tak samo, jak prywatny operator działający w oparciu o względy gospodarcze, nie mając na względzie celów polityki publicznej ani interesu ogólnospołecznego.
Elementem decydującym jest to, czy organy publiczne zachowały się w taki sam sposób, w jaki zrobiłby to inwestor prywatny w podobnej sytuacji. Jeżeli tak nie jest, oznacza to, że przedsiębiorstwo będące beneficjentem uzyskało korzyść gospodarczą, której nie uzyskałoby w normalnych warunkach rynkowych (Wyrok Sądu z dnia 6 marca 2003 r. w sprawach połączonych T-228/99 i T-233/99 Westdeutsche Landesbank Girozentrale i Land Nordrhein-Westfalen przeciwko Komisji, ECLI:EU:T:2003:57, pkt 208.) i dzięki temu znalazło się ono w korzystniejszej sytuacji niż jego konkurenci (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 5 czerwca 2012 r. w sprawie C-124/10 P Komisja przeciwko EDF, ECLI:EU:C:2012:318, pkt 90; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 15 marca 1994 r. w sprawie C-387/92 Banco Exterior de España, ECLI:EU:C:1994:100, pkt 14; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 maja 1999 r. w sprawie C-6/97 Włochy przeciwko Komisji, ECLI:EU:C:1999:251, pkt 16).
Przy analizie dokonywanej wierzyciela bierze się pod uwagę wszystkie istotne informacje dostępne w momencie podejmowania decyzji. Ocena nie może opierać się na danych późniejszych (ex post), ale wyłącznie na przesłankach, które były racjonalnie znane i dostępne w dacie działania wierzyciela publicznego. Kluczowe znaczenie mają m.in. takie czynniki jak sytuacja finansowa dłużnika, dostępne alternatywy windykacyjne, przewidywany poziom odzysku długu w przypadku egzekucji, a także warunki rynkowe.
Przy ocenie zgodności określonych transakcji z warunkami rynkowymi należy uwzględnić wszystkie istotne okoliczności danej sprawy (4.2.2. akapit 82 Zawiadomienia).
W skrócie, test prywatnego wierzyciela ma zastosowanie jako instrument wykluczający istnienie korzyści ekonomicznej, a tym samym wykluczający pomoc państwa, gdy państwo działa w sposób zgodny z logiką prywatnego operatora rynku. Pomaga on odróżnić uzasadnione działania windykacyjne od selektywnego uprzywilejowania danego podmiotu gospodarczego.
Jak już była mowa wyżej, instytucja testu prywatnego wierzyciela jest uregulowana w prawie krajowym w ustawie normującej postępowanie restrukturyzacyjne. W zakresie dotyczącym planowanego wsparcia w jakiejkolwiek formie ze strony państwa lub przy użyciu zasobów państwowych w postępowaniu restrukturyzacyjnym, przedsiębiorca powinien przygotować test prywatnego wierzyciela.
Należy więc przeprowadzić, przy pewnych założeniach, symulację ewentualnego postępowania upadłościowego jako właściwej drogi zaspokajania wierzytelności wszystkich wierzycieli i przedstawić wierzycielowi publicznemu np. właśnie ZUS, stopień ewentualnego zaspokojenia w postępowaniu restrukturyzacyjnym. Symulacja musi być dokonana na podstawie danych dostępnych na dzień sporządzenia testu prywatnego wierzyciela (ex ante). Powyższe pozwala ocenić w jakim stopniu wierzytelności wierzyciela publicznego będą zaspokojone w ramach postępowania upadłościowego, a w jakim stopniu w ramach restrukturyzacji.
To zaś będzie prowadzić do oceny czy wierzyciel powinien zaakceptować propozycje restrukturyzacji długu przedstawione przez dłużnika.
Więcej o restrukturyzacji » www.plusrestrukturyzacje.pl
W teście prywatnego wierzyciela należy wziąć pod uwagę kilka najważniejszych elementów, które bedą miały wpływ na jego wynik.
Po pierwsze – majątek. Zacznijmy od tego, że w teście prywatnego wierzyciela należy zawrzeć informacje o wartości majątku przedsiębiorcy. Na majątek ten składają się aktywa trwałe (np. rzeczowe aktywa trwałe, wartości niematerialne należności długoterminowe etc.), aktywa obrotowe (np. zapasy, materiały, należności krótkoterminowe etc.). Każdy z tych składników majątkowych należy wycenić oraz przedstawić wartość możliwą do osiągnięcia w ramach postępowania upadłościowego, lub w ramach egzekucji administracyjnej. Trzeba tutaj uwzględnić m.in. wymuszony charakter sprzedaży składników majątkowych, co przekłada się na jego niższą możliwą do osiągnięcia cenę przy takiej właśnie sprzedaży. Zakład Ubezpieczeń Społecznych, jak każdy wierzyciel publiczny powinien bowiem wiedzieć, z czego ewentualnie będzie mógł szukać zaspokojenia jeśli nie zgodzi się na układ ratalny.
Po drugie – czas i koszty. Dodatkowo w teście prywatnego wierzyciela należy ująć czas w którym wierzyciel publiczny uzyska zaspokojenie. Jak pokazuje praktyka oraz dostępne analizy – postępowanie upadłościowe trwa dzisiaj wyjątkowo długo, niejednokrotnie wiele lat. Dotyczy to nawet przedsiębiorców o nieskomplikowanej strukturze, czy rozmiarze działalności. Co więcej upadłość bardzo rzadko prowadzi do efektywnego i satysfakcjonującego wierzycieli, zaspokojenia. Trzeba pamiętać, że likwidacja poszczególnych składników majątkowych, obsługa całego postępowania upadłościowego to też duży koszt. Koszt ten należy uwzględnić w teście prywatnego wierzyciela. Chodzi o to, aby Wierzyciel publiczny, czyli ZUS wiedział, że wartość majątku przedsiębiorcy nie przekłada się jeden do jeden na wysokość możliwego zaspokojenia. W teście prywatnego wierzyciela zatem należy pomniejszyć wartość majątku o koszty jakie wygeneruje upadłość firmy. Nie można oczywiście pominąć, że wierzyciele są zaspokajani w ramach upadłości w określonej kolejności – tzw. kategorii zaspokojenia (art. 342 Prawa upadłościowego), co także ma wpływ na wysokość spodziewanej płatności.
Test prywatnego wierzyciela jest dokumentem, który pozwala ocenić czy układ ratalny będzie stanowił pomoc publiczną dla przedsiębiorcy, który o niego zabiega. W przypadku gdy z testu będzie wynikać wprost, że ekonomicznie korzystniejsze dla ZUS jest oczekiwanie na płatności przez cały okres trwania układu ratalnego, niż samodzielna windykacja w trybie egzekucji administracyjnej, lub szukanie zaspokojenia w ramach postępowania upadłościowego – ZUS powinien wyrazić zgodę na układ ratalny. Co ważne, nie ma tutaj limitu czasu na jaki może być zawarta umowa o układ ratalny. Jeśli test prywatnego wierzyciela wykaże bowiem, że uwzględnienie wniosku o układ ratalny będzie działaniem racjonalnym, nie dochodzi do udzielenia pomocy publicznej, w tym tzw. pomocy de minimis. Limity de minimis nie będą więc wiązać rąk ZUS, który będzie dzięki temu mógł rozłożyć na raty zaległości przekraczające co do zasady 300 tys. EURO w 2025 roku. Wypełnianie wymaganych zaświadczeń i pozostałych obszernych dokumentów o pomocy de minimis nie będzie także potrzebne.
Jak widać test prywatnego wierzyciela to rozbudowany i dość skomplikowany dokument. Mamy doświadczenie w jego sporządzaniu na potrzeby postępowań restrukturyzacyjnych, ale także na potrzeby układów ratalnych ZUS. Jeśli potrzebujecie Państwo wsparcia w tym zakresie zachęcamy do kontaktu.
Chcesz wiedzieć więcej o naszym zespole?
