Marta Ostrowska-Wcisło radca prawny
- kompleksowa obsługa prawna jednostek sektora finansów publicznych
- prawo pracy i prawo cywilne
- obsługa prawna podmiotów gospodarczych
- prawo autorskie
Chcesz wiedzieć więcej o naszym zespole?
8 marca 2020 roku, w związku z rozpoczynającą się wówczas epidemią koronawirusa, do polskiego porządku prawnego wprowadzono Ustawę z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, zwaną także jako „specustawa covidowa"( COVID-19). Mając na celu dostosowanie do nowej rzeczywistości regulacji prawnych dotyczących szeregu kwestii społeczno-gospodarczych, ustawa ta zawiera rozwiązania nie tylko z zakresu zabezpieczenia społecznego, prawa pracy czy ochrony zdrowia, ale także i zamówień publicznych.
Spis treści:
Wprowadzenie specustawą COVID-19 zmodyfikowanych, czy też nowych reguł z zakresu zamówień publicznych, nie powinno budzić zdziwienia, gdyż sytuacja gospodarcza, w której przerwane zostały łańcuchy dostaw, zmniejszył się popyt na określone towary lub ich dostępność oraz występują braki siły roboczej paraliżujące organizację przedsiębiorstw, jest powodem niemożliwości lub utrudnienia
w wykonywaniu zobowiązań zarówno przez wykonawców jak i zamawiających, będących stronami umowy zawartej wskutek przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne.
Specustawa covidowa wprowadza aktualnie:
Specustawa COVID-19 w art. 15r ust. 4 i ust. 4a wprowadza instytucję obligatoryjnej
i fakultatywnej zmiany umowy przez zamawiającego.
Zgodnie z art. 15r specustawy covid-19 zmiana umowy przez zamawiającegonastępuje:
- w uzgodnieniu z wykonawcą,
- bez przeprowadzenia postępowania o zamówienia publiczne,
jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.
Ustawodawca odwołuje się zatem do przesłanki zmiany umowy, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 4 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, przy czym dokonuje jej uszczegółowienia poprzez wskazanie, że okoliczności, których nie można było przewidzieć muszą być związane z wystąpieniem COVID-19 a o ich wystąpieniu i wpływie (rzeczywistym lub prawdopodobnym) na należyte wykonanie umowy, strony musiały się wzajemnie niezwłocznie poinformować, dołączając odpowiednie oświadczenia lub dokumenty.
Ustawodawca nie zamyka katalogu okoliczności, które przemawiają za zmianą umowy a wskazuje, że mogą one dotyczyć w szczególności:
Stwierdzenie, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa powyżej wpływają na należyte wykonanie umowy, pociąga za sobą obligatoryjną zmianę umowy, o której mowa w art. 15r ust. 4 - ustawodawca w tym przypadku nie pozostawił tej decyzji do swobodnego uznania zamawiającego, lecz nałożył na niego obowiązek.
Natomiast art. 15r ust. 4a wprowadza fakultatywną zmianę umowy, która zachodzi w przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 jedynie mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy. W przypadku zatem ustalenia na podstawie zebranej dokumentacji, że istnieje jedynie możliwość wpływu tych okoliczności na realizację zamówienia publicznego, a nie rzeczywisty wpływ, ustawodawca pozostawia zamawiającemu możliwość a nie obowiązek dokonania zmiany umowy.
Zarówno w wyniku obligatoryjnej jak i fakultatywnej zmiany umowy, zmiana swoim zakresem może obejmować:
- o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.
Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy do zmiany umowy stosuje się te postanowienia, z zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.
Przepis art. 15r ust. 1-9 specustawy covidowej stosuje się odpowiednio do umów w sprawie zamówień publicznych wyłączonych ze stosowania ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. Nie powinno ulegać wątpliwości, że ustawodawca odwołuje się także do umów, od których zastosowanie ma uprzednio obowiązująca Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku o zamówieniach publicznych.
Art. 15r1 wprowadza szereg zakazów nałożonych na zamawiających w umowach o zamówienia publiczne. Zakazy te nadal powinny pozostać w mocy mimo wprowadzenia z dniem 16 maja 2022 roku stanu zagrożenia epidemicznego i zniesienia jednocześnie stanu epidemii.
Zgodnie z przywołanym przepisem w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19 i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności.
Zamawiający nie może także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.
Często występującym w praktyce przypadkiem jest skorzystanie, w przypadku zwłoki wykonawcy w wykonaniu zamówienia przewidzianego umową, z instytucji tzw. wykonania zastępczego, zgodnie z którym wierzyciel może posłużyć się podmiotem trzecim celem wykonania umowy za dłużnika na jego koszt. Należy zwrócić uwagę, że wykonanie zastępcze nie jest karą umowna ani zabezpieczeniem należytego wykonania umowy, toteż specustawa covidowa nie obejmuje zakazu posłużenia się tego rodzaju instytucją przez zamawiającego i może on w rezultacie żądać od wykonawcy zapłaty kosztów z tego tytułu.
Ponadto, trzeba pamiętać, że jeżeli np. kara umowna została zastrzeżona na wypadek opóźnienia wykonawcy w dostarczeniu w określonym terminie danego towaru, to wykonawca musi popaść w opóźnienie spełnienia tego świadczenia w czasie wskazanym w art. 15r1 specustawy COVID-19. Jeżeli opóźnienie nastąpiło zatem przed dniem 20 marca 2020 roku, od którego obowiązuje stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2, to zakaz potrącania kary umownej nie będzie dotyczył takiego przypadku.
Specustawa covid-19 nie tylko wprowadza zakaz potrącania kar umownych, ale takżewprowadza zmiany w zakresie biegu terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego o ich zapłatę. Bieg ten nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu. Upływ terminu może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego – w zależności, od tego który obowiązywał jako ostatni.
Oznacza to, że wyłączenie skuteczności składania oświadczeń o potrąceniu kar umownych w okresie stanu epidemii lub zagrożenia epidemicznego i 90 dni następujących po ostatnim z nich, ustawodawca zrekompensował zamawiającym poprzez spetryfikowanie przedawnienia roszczenia o zapłatę tych kar w tym czasie i w ciągu 120 dni od odwołania ostatniego ze wskazanym stanów.
Co zaś się tyczy zakazu dochodzenia przez zamawiającego zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, to nie będzie on miał zastosowania jeżeli termin ważności zabezpieczenia upłynął przed 20 marca 2020 roku. Tak samo będzie w przypadku, gdy mimo upływu terminu ważności we właściwym czasie, wykonawca zaniedba jednak obowiązek przedłużenia ważności lub wniesienia nowego zabezpieczenia na 14 dni przed upływem terminu jego ważności.
W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, termin ważności tego zabezpieczenia przedłuża się, z mocy prawa, do 120. dnia po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19.
Rozwijając temat zmiany umowy, należy szerzej pochylić się nad możliwościami zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia wykonawcy (jego waloryzacji). Jest to kwestia będąca przedmiotem największego zainteresowania wykonawców umów o zamówienia publiczne, ponieważ najczęściej spotykaną sytuacją jest, gdy pierwotnie ustalone wynagrodzenie uniemożliwia wykonanie umowy bez starty dla wykonawcy. Spowodowane jest to zasadniczo radykalnym wzrostem cen towarów takich jak np. materiały budowlane, których ceny w przeciągu ostatnich 2 lat wzrosły od 30% do nawet 140%.
Zmiana wynagrodzenia przewidziana jest w regulacjach dotyczących zmiany umowy w myśl art. 15r ust. 4 pkt 3 specustawy covidowej, zgodnie z którym zmiana umowy może dotyczyć zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.
Oczywiście jest to rozwiązanie szczególne, przewidziane w specustawie COVID-19 i nie wyklucza ono zastosowania zmiany umowy w oparciu o postanowienia umowne, czy też przepisy z zakresu zmiany umowy właściwe dla danego zamówienia publicznego tj. „stare PZP” – Ustawę z dnia 29 stycznia 2004 roku albo tzw. „nowe PZP” – Ustawę z dnia 11 września 2019 roku.
Ustawowe podstawy zmiany wynagrodzenia odnaleźć można w:
Trzecią możliwością zmiany wynagrodzenia jest odwołanie się do art. 3571 lub art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego i wniesienie przez wykonawcę powództwa do sądu w zakresie zmiany wynagrodzenia.
Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jedne z ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. W takim przypadku do zmiany wynagrodzenia właściwy jest sąd powszechny.
Najistotniejszym w takim przypadku jest wykazanie przez wykonawcę, występującego z żądaniem zmiany umowy, nadzwyczajnej zmiany stosunków np. poprzez przedstawienie historycznych i aktualnych cen towarów. Wzrost cen musi wykraczać poza normalne ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej, tzn. musi mieć charakter radykalny, nadzwyczajny. Wykonawca musi także wykazać utratę dochodu i stratę transakcyjną oraz stosunek tej straty do należnego wynagrodzenia.
Specustawa COVID-19 wprowadza szereg rozwiązań mających wyjść naprzeciw podmiotom będących stronami umowy w sprawie zamówień publicznych. Mocą ustawy wyłączone zostało stosowanie przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19, jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.
Co znamienne, dla wykonawców wprowadzona została także możliwość zarówno obligatoryjnej jak i fakultatywnej zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, także w zakresie waloryzacji wynagrodzenia, w związku z wystąpieniem okoliczności związanych z COVID-19 i wpływających na proces realizacji zamówienia.
Trudnościom płynności finansowej ma sprostać zakaz potrącania kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy lub innych jego należności, zakaz dochodzenia zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz przedłużenie terminu ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Należy pamiętać, że istnieją alternatywne podstawy żądania zmiany umowy o zamówienie publiczne w zakresie wynagrodzenia. Oprócz szczególnego rozwiązania przewidzianego specustawą covidową, do dyspozycji stron zawartej umowy pozostają właściwe przepisy Prawa zamówień publicznych oraz klauzula rebus sic stantibus przewidziana w Kodeksie cywilnym.
Jeżeli poszukują Państwo pomocy prawnej z zakresu prawa zamówień publicznych Katowice, zapraszamy do kontaktu. ASIW - Kancelaria adwokacka Katowice oferuje profesjonalne doradztwo i obsługę prawną firm i osób indywidualnych na terenie województwa śląskiego.
Chcesz wiedzieć więcej o naszym zespole?
