Klauzula waloryzacyjna w umowach na zamówienie publiczne – projektowane zmiany

Zawarcie umowy na realizację zamówienia publicznego, udzielonego w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych,nieodzownie łączy się ze znacznymi ograniczeniami jeśli chodzi o dopuszczalność późniejszej modyfikacji stosunku prawnego lub warunków współpracy. Przedsiębiorca, nierzadko związany umowami o charakterze długoterminowym, musi liczyć się ze zmianami realiów gospodarczych, w których przyjdzie mu wykonywać umowę. Daje się to odczuć zwłaszcza obecnie, gdy nieprzewidywalność relacji gospodarczych czy cen surowców występuje na skalę dotychczas niespotykaną.

Spis treści:

1. Klauzule waloryzacyjne – jak jest?
2. Klauzule waloryzacyjne – jak będzie?

Na przeciw tego rodzaju sytuacjom, zaburzającym ekwiwalentność wzajemnych świadczeń stron oraz równowagę rynkową, wychodzi mechanizm klauzul waloryzacyjnych, wprowadzonych do obowiązującego porządku prawnego z dniem 1 stycznia 2021 roku. Klauzule waloryzacyjne umożliwiają w określonych przypadkach żądanie modyfikacji istniejącej umowy poprzez zmianę wysokości wynagrodzenia, w zależności od sposobu kształtowania się cen, w tym m.in. w powołaniu na wskaźnik zmiany ceny materiałów lub kosztów, ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.

Klauzule waloryzacyjne – jak jest?

Obecne regulacje nakładają obowiązek wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych w umowach na roboty budowlane lub usługi, zawartych na okres powyżej 12 miesięcy. W przypadku umów zawartych na krótszy okres, jak też i wobec umów na dostawy nasze wsparcie prawne zwraca uwagę, klauzule waloryzacyjne nie muszą być obligatoryjnie stosowane przez Zamawiającego. Jeśli jednak Zamawiający decyduje się na ich uwzględnienie w umowie, to powinno odbywać się to zgodnie z wymogami dotyczącymi klauzul waloryzacyjnych wprowadzanych obligatoryjnie.

I tak, umowa powinna wskazywać:

1. poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia - poziom ten powinien uwzględniać zmianę cen lub kosztów w danej branży, specyfikę zamówienia, a także odzwierciedlać aktualną sytuację rynkową;
2. sposób ustalania zmiany wynagrodzenia (odesłanie do odpowiednich wskaźników zmiany cen) - zamawiający mają co do zasady swobodę ukształtowania sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia i nie istnieje wspólny dla wszystkich przypadków wskaźnik waloryzacji;
3. sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy – konieczne jest zaistnienie wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia; strona żądająca zmiany wynagrodzenia zobowiązana jest do wykazania tego wpływu;
4. maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Klauzule waloryzacyjne – jak będzie?

Po upływie przeszło roku od wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych, projektowane jest przyjęcie specustawy, modyfikujące regulacje Prawa zamówień publicznych w tym zakresie. Zarzuca się bowiem pozorność wprowadzonych mechanizmów, które z założenia miały chronić wykonawców. Regulacje przyjęte w PZP odnoszą się wyłącznie do zmian tych cen materiałów lub kosztów, które bezpośrednio związane są z realizacją zamówienia, pozostawiając poza marginesem regulacji pozostałe czynniki, a jednocześnie umożliwiając zamawiającym szerokie możliwości doboru kryteriów przyjętych jako podstawy do wyliczenia wskaźnika waloryzacji lub jej maksymalnego poziomu. Jako przykład przywołać można tutaj okoliczność, że w ramach kontraktów długoterminowych, obejmujących okres nierzadko kilku lat, przewidywane są limity waloryzacyjne na poziomie 5%.

Szybujące koszty inflacji oraz niedoskonałość wprowadzonych mechanizmów waloryzacji spowodowały rozpoczęcie prac nad zmianą przepisów w tym zakresie w drodze specustawy, liberalizującej dotychczasowe warunki waloryzacji. Najistotniejsze zmiany dotyczyć mają:

1. wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych wobec wszystkich umów zawartych na okres powyżej 6 miesięcy (a więc objęcie nimi również dostaw),
2. w umowach zawartych przed 1 stycznia 2021 roku, jeśli wystąpi wpływ zmiany cen materiałów lub kosztów na koszt realizacji zamówienia, zamawiający w porozumieniu z wykonawcą będą mogli dokonać zmian w umowie,
3. wprowadzony zostanie także szerszy zakres możliwości modyfikacji kontraktów, m.in. poprzez np. ograniczenie zakresu umów, zmianę terminu realizacji, czasowe zawieszenie umowy,
4. dzielenie ryzyka na poziomie 50/50 pomiędzy Wykonawcę i Zamawiającego,
5. możliwość podwyższenia wynagrodzenia ponad stawkę waloryzacyjną określoną umową.

Projektowane przepisy będą miały szczególne znaczenie dla tych wykonawców, którzy realizują zamówienia publiczne dla podmiotów na szczeblu samorządowym. Wynika to z faktu, że większość samorządowych kontraktów trwa krócej, niż obecnie przewidywane 12 miesięcy i realizowana jest przez podmioty z sektora MŚP, będące bardziej podatne na niestabilną sytuację rynkową.

Sugerowane jest też przygotowanie wytycznych dla zamawiających odnośnie dookreślenia mechanizmów stosowania waloryzacji tak, by nie narażać się na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych, co również stanowić może obawę przed podwyższeniem kwoty wynagrodzenia należnej wykonawcy.

Prace legislacyjne związane z wprowadzeniem specustawy znajdują się obecnie na etapie tworzenia rządowego projektu założeń do ustaw. Niezależnie od powyższego, Urząd Zamówień Publicznych przygotowuje zestawienie przykładowych klauzul waloryzacyjnych do użytku zamawiających. Nasza Kancelaria Adwokacka będzie na bieżąco.